Світлана Хилюк
Травень 2015

Оцінювати та/або карати: юридичний коментар до «антикомуністичного» законопроєкту

Встановлення кримінальної відповідальности за виготовлення і поширення комуністичної та нацистської символіки, а також за пропаґанду комуністичного та націонал-соціялістичного (нацистського) тоталітарних режимів є спробою вилікувати головний біль ґільйотиною. Не ставлячи під сумнів необхідність досягнути тих цілей, що їх декларують автори Закону України «Про засудження комуністичного та націонал-соціялістичного (нацистського) тоталітарних режимів в Україні та заборону пропаґанди їх символіки», все-таки доводиться констатувати, що засоби для досягнення цих високих цілей вони вибрали неадекватні, і найперше це стосується кримінально-правових засобів.

Пропонована нова редакція ст. 436-1 Кримінального кодексу України (надалі КК України) викликає низку заперечень. Залишмо історикам і політологам дискусію з приводу політичної доцільности такого кроку законодавця, а зупинімося на юридичних аспектах цієї проблеми.

Невизначеність меж кримінально-правової заборони. 

Заперечення чітко встановлених історичних фактів щодо злочинів проти людяности підриває загальнолюдські цінності, порушує публічний порядок, заподіює шкоду правам людей, які самі безпосередньо або їхні близькі постраждали від таких посягань, і є несумісним із демократією та правами людини. У таких спосіб Европейський суд з прав людини (надалі ЕСПЛ) арґументує, що встановлення кримінальної відповідальности за заперечення Голокосту не порушує права на свободу вираження поглядів, передбачене у ст. 10 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод (рішення у справі «Garaudy v. France»). Водночас у справі Perinçek v. Switzerland (рішення оскаржено до Великої Палати, а тому воно ще не є остаточним) ЕСПЛ визнав за порушення права на свободу вираження поглядів засудження за заперечення геноциду вірмен 1915 року, зазначаючи, що не було жодної нагальної потреби притягати до кримінальної відповідальности особу, яка ставила під сумнів правову оцінку історичних фактів знищення вірмен в Османській імперії як геноциду. Для юриста ключовою відмінністю між цими справами є не те, що йдеться про знищення представників різних етнічних груп, а те, що злочини Голокосту є встановленими в судовому порядку, загальновизнаними, тоді як щодо правової оцінки геноциду вірменського народу поки що не вдалося досягнути загального консенсусу. Це означає, що межі кримінально-правової заборони у такому випадку нечіткі, розмиті. Образно кажучи, криміналізовуючи заперечення злочинів проти людяности, факту вчинення яких належно не встановлено, держава резервує за собою право покарати людину за заперечення того, чого сама точно не знає. Це суперечить базовим засадам кримінального права, оскільки принцип законности у кримінальному праві зобов’язує до того, щоб кримінально-правові положення були чіткі й доступні, а їх застосування – передбачуване, щоб людина мала змогу реґулювати свою поведінку. Тому встановленню кримінальної відповідальности за заперечення певних історичних фактів має передувати їх однозначна правова оцінка чи на рівні законодавства, чи на рівні судових рішень. На жаль, злочини комуністичного тоталітарного режиму в Україні поки що не отримали належної правової оцінки.

Окрім того, поняття «символіка комуністичного тоталітарного режиму», що його законодавець використав для позначення предмета складу злочину, є занадто широким і не має чітко визначеного змісту й обсягу. Воно включає не лише державні чи партійні символи радянської епохи, але й зображення гасел Комуністичної партії, цитат осіб, які обіймали керівні посади в ній, починаючи від посад секретаря районного комітету і вище, назви областей, районів, населених пунктів, районів у містах, скверів, бульварів, вулиць, провулків, узвозів, проїздів, проспектів, площ, майданів, набережних, мостів, інших об’єктів топоніміки населених пунктів, підприємств, установ, організацій, у яких використано імена або псевдоніми осіб, які обіймали керівні посади у Компартії, починаючи від посад секретаря районного комітету і вище, тощо.

Також із назви відповідної статті випливає, що вона забороняє і використання символіки, і пропаґанду комуністичного та націонал-соціялістичного (нацистського) тоталітарних режимів. Проте вже безпосередньо в тексті статті законодавець забув згадати про заборону пропаґанди.

Якщо взяти всі описані факти і помножити їх на «професіоналізм», «некорумпованість», «політичну незаанґажованість» правозастосовних органів в Україні, отримаємо узаконену можливість порушити право на свободу вираження поглядів і не тільки.

Невідповідність стандартам прав людини, що їх передбачає ст. 10 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод.

Український законодавець, поспіхом ухваливши нову редакцію ст. 436-1 КК України, криміналізував виготовлення, поширення та публічне використання символіки комуністичного й націонал-соціялістичного (нацистського) тоталітарних режимів. Суспільно-небезпечний характер таких дій є сумнівним. Ба більше, у справі Vajnai v. Hungary ЕСПЛ прямо зазначив, що, попри те, що комуністичний режим здійснював масові порушення прав людини, такі його символи, як червону зірку, використовують як символ міжнародного руху трудящих, що боролися за справедливіше суспільство, тому немає крайньої суспільної необхідности встановлювати кримінально-правову заборону на використання комуністичної символіки, що, своєю чергою, означає, що Угорщина порушила ст. 10 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод. Дозволю собі нагадати, що Конвенція та практика ЕСПЛ є джерелом права в Україні, яке має вищу юридичну силу, ніж закони України. Тож застосування ст. 436-1 КК України в новій редакції може порушувати право на свободу вираження поглядів, а також міжнародні зобов’язання України.

Порушення принципу економії кримінально-правової репресії.

Кримінальне право дає можливість найгрубішого, часто непоправного втручання в життя людини, тому відповідно до принципу економії кримінально-правової репресії кримінальне право мають використовувати як крайній засіб, у випадку, коли інші правові засоби не можуть забезпечити бажаного результату. В Україні не робили спроб протидіяти пропаґанді комуністичного тоталітарного режиму іншими правовими засобами, скажімо, адміністративно-правовими. Неадекватні кримінально-правові заборони, замість того, щоб зміцнювати, руйнують суспільство, блокуючи його розвиток, поглиблюючи сваволю публічної влади, унеможливлюючи соціяльний мир.

Також вражає непропорційність запровадженої санкції. Виготовлення, поширення, а також публічне використання символіки комуністичного й націонал-соціялістичного (нацистського) тоталітарних режимів караються обмеженням волі на строк до п’яти років або позбавленням волі на той самий строк із конфіскацією майна або без неї. Якщо такі дії вчинила особа, яка є представником влади, або вчинила їх повторно, або організована група, або з використанням засобів масової інформації, її карають позбавленням волі на строк від п’яти до десяти років із конфіскацією майна або без неї. По-перше, Верховна Рада України поставила цей злочин в один ряд із умисним тяжким тілесним ушкодженням, яке спричинило смерть потерпілого (карається позбавленням волі на строк від 7 до 10 років – ч. 2 ст. 121 КК України), зґвалтуванням (карається позбавленням волі на строк від 3 до 5 років – ч. 1 ст. 152 КК України), незаконним позбавленням волі або викраденням людини, що спричинило тяжкі наслідки (карається позбавленням волі на строк від 5 до 10 років – ч. 3 ст. 146 КК України), чим невиправдано прирівняла цінність історичної пам’яті до життя і фізичної недоторканности людини. По-друге, відповідно до ст. 59 КК України конфіскацію майна як вид додаткового покарання може бути призначено лише за корисливі тяжкі й особливо тяжкі злочини (за винятком злочинів проти основ національної безпеки та громадського порядку). Описаний у ст. 436-1 КК України злочин не є корисливим, тому за нього не може бути призначено конфіскацію майна.

Сказане не означає, що заперечення (виправдання) злочинів комуністичного режиму не має бути кримінально караним діянням, а лише те, що встановлення кримінальної відповідальности за такі діяння повинно відбуватися з дотриманням прав людини та базових засад кримінального права і лише після належної правової оцінки злочинів комуністичного режиму й вичерпання ресурсу інших засобів правового реґулювання.

Вам подобається часопис «Критика»? Тоді підтримайте нас та авторів статтей відповідно до Ваших можливостей.

Щоб підтримати нас, передплатіть друковане видання чи електронний доступ до матеріялів часопису та порталу, або складіть посильну пожертву.

Українська та англійська версії «Критики» гідно представляють Україну у світі. Долучіться до наших зусиль своїм внеском!